El hábito, en cierta manera, hace al aspecto pragmático del derecho, en tanto implica una regularidad en el comportamiento que se observa en la práctica. En otros términos, cuando los habitantes de un país, en un tiempo y lugar determinado, internalizan las conductas normatizadas (agrego: lo permitido, lo prohibido y lo obligado) haciéndolas realidad en sus relaciones diarias, puede decirse que el derecho tiene una eficacia social concreta.
Ahora bien. La permanencia de una conducta a lo largo del tiempo, por la estimación de ventajas reales/aparentes o por imitación, puede transmutar lo que debería hacerse en lo que se hace hasta transformarse en lo que se tiene que hacer [1]. El recíproco también es manifiesto; pues no obstante que algo debe hacerse, no se hace y, por lo tanto, como comportamiento social se termina asumiendo que no se tiene que hacer. De suyo se sigue que si no hay coordinación entre las circunstancias sociales y las normas jurídicas vigentes, la legislación puede resultar totalmente ineficaz para modificar hábitos arraigados en la población [2].
La observación no es menor si se considera el rol que los usos y prácticas tienen en el ámbito comercial (Título Preliminar y art. 218, inc. 6°, del Código de Comercio) [3], donde se desarrolla la relación entre bancos y usuarios que puede tomarse para ejemplo.
Por ello, cuando se presenta un conflicto de intereses, si los sujetos no logran voluntariamente arreglar sus respectivos intereses en el quicio de las normas [4], es factible que –bajo el ropaje de la autonomía de la voluntad y la libertad de las formas [5]– los términos de la relación contractual los termine imponiendo (porque es lo “habitual”) aquella parte que cuente con mayor poder de negociación [6]. No tanto por que sea algo que debe hacerse así sino porque, lisa y llanamente, se hace así o se tiene que hacer así.
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[1] Lloyd, Dennis L., La idea del derecho, p. 247 y s., trad. esp., Ed. Cívitas, Madrid, 1985. Ahí analiza la distinción entre costumbre, hábito y convención social.
[2] Nino, Carlos S., Introducción al análisis del derecho, p. 300 y s., Ed. Astrea, Buenos Aires, 2ª ed., amp. y revisada, reimp. 1988. Ahí explica, por ejemplo, cuáles son las condiciones necesarias para que una norma jurídica pueda tener éxito en su empeño para alterar los hábitos sociales.
[3] Garrone, José A., Derecho comercial, p. 40 y s., Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2003.
[4] Se sabe que “hay contrato –dice el art. 1137 del código civil– cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”. Es decir, se asume que esa “voluntad común” traduce –en forma lícita– el interés de cada parte en procurarse bienes (en sentido amplio), a través de los cuales persiguen concretar, recíprocamente, sus fines determinantes: “satisfacer sus necesidades”. Comp. Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, p. 41, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1987. Dicho de otra manera, el contrato es un instrumento jurídico–económico que permite canalizar conflictos de intereses (distribuyendo riesgos y asignando valores) de una manera pacífica y racional.
[5] Ideas liberales con que se gobernaron las relaciones contractuales desde la codificación; ver: Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Obligaciones, T. II, p. 106, Ed. Perrot, Buenos Aires, 8ª ed., 1998.
[6] Sobre esto, sin perjuicio de muchos otros, por ejemplo, ver: Rezzónico, Juan C., Contratos con cláusulas predispuestas, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1987 (passim).
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