21 de abril de 2011

Observación de Kelsen

La garantía jurisdiccional de la constitución

En un pequeño librito sobre Constitución, leyes y garantías, publicado por la UNAM en 2001 (107 páginas), se traduce la visión de Hans Kelsen ((ver)) sobre el rol de las normas y de su revisión judicial.

En síntesis, expresa el jurista las siguientes ideas:
  • Legislación y ejecución son dos funciones o etapas jerarquizadas (aunque intermedias) del proceso de creación del derecho.
  • El derecho regula su propia creación y el Estado se crea y recrea mediante el derecho.
La Constitución, la ley, el reglamento, el acto administrativo y la sentencia, hasta los actos de ejecución, representan simplemente los estadios típicos de la formación de la voluntad colectiva en el Estado moderno.
  • Si la Constitución regula, en lo esencial, la confección de las leyes (v.g. arts. 77 a 84 de la Constitución Argentina), entonces, la legislación es, frente a la norma superior, aplicación del derecho.
  • En cambio, la ley frente al reglamento y frente a los otros actos subordinados a la ley, la legislación es creación del derecho.
Hans Kelsen

El derecho, en el camino que recorre desde la Constitución hasta los actos de ejecución material, no deja de caracterizarse: si la Constitución, la ley y el reglamento son normas generales, la sentencia y el acto administrativo constituyen normas jurídicas individuales.
La libertad del legislador, quien sólo está subordinado a la Constitución (más modernamente: "bloque de constitucionalidad", Bidart Campos), se encuentra sometida a límites relativamente débiles ("...que Dios y la Patria me lo demanden...."). Sin embargo, expresa Kelsen, a cada grupo que se descienda la relación entre libertad y limitación se modifica a favor del segundo término; esto es, cuanto más se acerca el acto a su ejecución, más rodeado de limitaciones estará (o debería estar).
  • Cada grado del orden jurídico constituye una producción del derecho frente al grado inferior, y una reproducción del derecho ante el grado superior.
  • la regularidad del derecho es la correspondencia entre los grados superiores/inferiores, y como tal condiciona su creación y la reproducción.
  • Garantías de la Constitución significa, en este orden, garantías de la regularidad de las normas inmediatamente subordinadas a la constitución, esto es, garantías de la constitucionalidad de las leyes.
Couture en "Estudios" (T. 1, p. 21) enseña, precisamente, que "de la Constitución a la ley no debe mediar sino un proceso de desenvolvimiento sistemático". Y esto es patente para la ley procesal.
Para Kelsen la "Constitución" es la base indispensable de las normas jurídicas que regulan la conducta recíproca de los miembros de la colectividad estatal, así como de aquellas que determinan los órganos necesarios para aplicarlas e imponerlas y la forma en que estos órganos deben proceder.
La descripción es semejante a la idea de "institución" ((ver)) y a su rol en la regulación social ((ver)).
Para cumplir esta función-fin, agrega Kelsen, la "Constitución" señala principios, derechos y garantías, en suma: direcciones y límites para el contenido de las leyes futuras; y así no sólo regula el procedimiento de formación de las leyes sino que, también, regla el fondo. Por esto la "Constitución" es, por antonomasia ((ver)), una "garantía" en sí considerada. Y el medio general previsto por la técnica jurídica para hacerla efectiva es la existencia de una jurisdicción constitucional que, mediante el control de constitucionalidad, determine la eventual nulidad del acto irregular.

El pensamiento de Kelsen sobre este punto puede sintetizarse así:
  • La jurisdicción constitucional tiene importancia especial, que varía según los rasgos de las constituciones consideradas.
  • En una "República Democrática" la existencia de "control" es condición necesaria, aunque no suficiente, para su existencia.
  • Esta forma de Estado no puede "defenderse" mejor sino organizando todas las "garantías" posibles de la regularidad de las funciones estatales.
  • Asegurando la confección (forma) constitucional de las leyes, y en especial, su constitucionalidad material (fondo), la jurisdicción constitucional es un medio de protección eficaz de la minoría contra la mayoría.
  • Al establecer la intervención de una mayoría calificada en asuntos fundamentales (v.g. de gravedad institucional), se garantiza que no puedan ser resueltas más que de acuerdo con la minoría.
  • En la democracia la mayoría se hace soportable cuando es ejercida en forma regular, y el control de constitucionalidad es el medio de garantizarla.
  • La mayoría simple no tiene en materia fundamentales el derecho a imponer (sino por la fuerza o por un acto inconstitucional) su voluntad a la minoría.
add extra 

En un libro de Antonio Manuel Peña Freire, sobre "La garantía en el Estado constitucional de derecho" (Madrid, 1997) se analiza la "garantía" como macroconcepto de la teoría general del derecho, desde un punto de vista funcional y sistémico.
El libro se divide en tres partes: a) la garantía en el contexto del Estado constitucional de derecho; b) el objeto de la garantía; c) la garantía en los procesos jurídicos.
La advertencia que hace las veces de pórtico a la obra reza:
"Toda sociedad en la cual no esté asegurada la garantía de los derechos ni determinada la separación de poderes no tiene constitución" (art. 16, Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, 1789) ((ver)). 
La "garantía" es para el autor un concepto "multidimensional". Sólo es posible localizarla en el análisis de otros elementos del sistema y en el juego o reproducción continua de relaciones jurídicas, es decir, en la "complejidad" (cita a Morin) ((ver)).
Para delimitar esta idea afirma que "es en el contexto de los procedimientos jurídicos -sean legislativos, judiciales o de ejecución- donde la garantía se define y se configura como categoría jurídica y donde los componentes estructurales o formales del concepto cobran sentido, y sólo después de este dimensionamiento constitutivo, es completo el análisis del fenómeno conceptual".
La garantía -precisa- no es un ente abstracto que se pueda escindir -ni siquiera para su estudio- de los bienes y valores garantizados. Determinar la función de la garantía lleva a comprobar que tiene naturaleza procesal o instrumental.

add extra II 

De lo anterior surge la distinción teórica entre derechos y garantías. Es apropiado, por lo tanto, entender el término "garantía" como lo hace Linares, esto es, en sentido estricto comprendiendo todos los procedimientos judiciales protectores de las libertades (1).

En un trabajo reflexivo sobre el "conflicto de intereses" (La Ley, 2004) expresé:
El hombre tiene un interés natural en satisfacer sus necesidades porque tanto su vida como bienestar depende de ello.
Y lo analicé como una relación transitiva:
  • El fin de conservación de la vida es lo que ha hecho nacer al patrimonio (sin patrimonio no hay porvenir garantizado).
  • El fin de conservación de la vida y del patrimonio hacen nacer al derecho (sin derecho no están garantizados ni la vida ni el patrimonio). 
  • Esta necesidad de garantizar la vida y el patrimonio, entonces, es lo que hace nacer al Estado como garantía de los intereses del hombre.
De donde surge que el derecho objetivo protege estos dos “intere­ses” a través del derecho subjetivo, pues "tener derecho" quiere decir que existe alguna cosa necesaria para nosotros que el poder del Estado nos reconoce y nos garantiza otorgándonos su protección. Y concluí (siguiendo a Ihering) (2) ((ver)) que la noción de "derecho" encierra en sí dos elementos: un conjunto de fines o intereses (bienes/valores) y un sistema de realización que garantice la satisfacción efectiva de las necesidades. ((ver))

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(1) Linares, Juan F., "Razonabilidad de las leyes", Buenos Aires, reimp. 2002, p. 221.
(2) Ihering, Rudolf v., "El fin en el derecho", Buenos Aires, 1946, p. 36.