25 de enero de 2013

Derivación sustancial de las medidas cautelares

1. Recaudos: La jurisprudencia corriente permite decir que el examen de procedencia o viabilidad de las medidas cautelares se satisface con un juicio concurrente sobre la verosimilitud del derecho (o de la probabilidad de que sea reconocido como tal) y sobre el peligro objetivo en que se encontraría de no ser satisfecho en tiempo y forma.
Digo “probabilidad”, porque la concesión de la medida cautelar está (implícita y necesariamente) basada –como explica Calamandrei– en la previsión de que la parte solicitante tenga probabilidades de resultar victoriosa en el mérito; en ausencia de lo cual –agrega– no existiría razón para proveer a conservar la cosa a favor de quien previsiblemente no podría nunca conseguir, en su juicio definitivo, el título para exigirla.
2. Urgencia y error: Este juicio concurrente lleva consigo –como consecuencia de la “urgencia” con que se actúa la medida cautelar– un margen de error, que puede tener una derivación sustancial: daños y perjuicios; y con lógica, éstos deberían ser reparados por quien se beneficia con la medida en esas circunstancias. 
 
3. Raíz sustancial del proceso: En este razonamiento no debe perderse de vista el carácter transitivo con que el derecho sustancial condiciona a las medidas cautelares, desde que el proceso a las que éstas acceden debe cumplir un rol de acompañamiento de la legislación sustancial y, por lo tanto, no puede desentenderse de sus fines y objetivos (tutela del crédito pero protección de los derechos del deudor). De otro modo se corre el peligro de degenerar en "procedimentalismo" vacuo, esto es, abuso de las formas y, correlativamente, desenfoque de los objetivos finales que se tuvieron en mira al establecer la ley [1].

23 de enero de 2013

La tiranía como abuso del derecho

En el libro clásico “Ensayo sobre el gobierno civil”, de John Locke (1632–1704)((ver)) ya se analizaban temas “sensiblemente controvertibles” sobre el Estado, el gobierno, y el contra-poder de los ciudadanos o derecho de resistencia.

Por ejemplo, en el capítulo XVIII, dedicado a la “Tiranía”, puede leerse un análisis similar al que emplearían los juristas para desarrollar –con posterioridad– la doctrina del abuso del derecho (respecto de la cual hice mención brevemente en una nota anterior)((ver)).

Básicamente Locke expresó lo siguiente:
“§ 199. Así como la usurpación es el ejercicio del poder al que otro tiene derecho, la tiranía es el ejercicio del poder más allá de lo que permite el derecho, algo a lo que nadie tiene derecho. Y ello consiste en que uno haga uso del poder que tiene en sus manos, no en aras del beneficio de quienes estarán bajo su dominio, sino de su propia ventaja privada…”
“§ 202. Allí donde termina la ley, si es que se la infringe para perjuicio de un tercero, comienza la tiranía. Y todo aquel que, estando en posesión de la autoridad, se excede en el poder que le ha sido conferido por ley y hace uso de la fuerza que tiene bajo su mando para oprimir a sus súbditos, cosa que la ley no permite, deja en ese instante de ser un magistrado y, al actuar sin autoridad, puede oponérsele resistencia, como a cualquier hombre que infringe por la fuerza el derecho de otro.”
Algo así está previsto expresamente en el ámbito del derecho privado vernáculo. Establece el art. 1071 del Código Civil que: “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.”

De donde surge que:
  • el ejercicio irregular de un derecho o el irregular cumplimiento de una obligación legal constituye un acto ilícito  
  • la ley no ampara el ejercicio abusivo del derecho
-:-
Lo anterior surge de algunas lecturas de verano. Principalmente de la nota que escribí al fallo de la Corte Suprema en la causa "Pognante" de 2012 (a publicarse en La Ley), donde se resolvió sobre el plazo de prescripción de la acción de daños por una medida cautelar abusiva; y también de distintos libros: "Historia del pensamiento político" de Fayt ((ver)), "El desarrollo político" de Grondona ((ver))((ver)), "La aventura del pensamiento" de Savater ((ver)). Lo importante: todo está relacionado, sólo falta reflexionar sobre cuál es la clave de bóvedad que une el arco de la realidad que va desde la teoría hasta la práctica de las cosas; tal cual es el objeto del encabezamiento del blog.
 

19 de enero de 2013

Del abuso del derecho y las alternativas

Leído al pasar:
...quien abusa de un derecho a él conferido tiene legitimidad de origen, pero no de ejercicio...
Alvaro D'Ors ((ver)) puso de manifiesto que el ejercicio no es un factor legitimante del poder, sino una condición de su conservación, y así, pues, también un poder originariamente legítimo puede quedar deslegitimado por el abuso de su ejercicio.
La referencia corresponde al libro "Derecho y sentido común. Siete lecciones de derecho natural como límite al derecho positivo", Ed. Civitas, Madrid, 1995.
En el "Tratado de Responsabilidad Civil" de López Mesa - Trigo Represas (Buenos Aires, 2011, T. I, p. 807) se introduce una reflexión al texto inicial de D'Ors. Consideran los A. que el abuso del derecho no quita legitimidad de origen, sino legitimidad de ejercicio por contravenir la moral y las buenas costumbres, y ello justifica paralizar tal ejercicio o imputar al agente la responsabilidad por las consecuencias. Esta idea, dicen los A., ha sido empleada arquetípicamente en el derecho constitucional y el derecho político.

En suma: el derecho termina donde comienza el abuso
  • hay abuso cuando el derecho se ejerce en forma irregular
  • en contra de los fines que la ley (constitución) tuvo en vista (limitaciones) al reconocer ese derecho
  • o cuando excede lo que se acepta por moral y buenas costumbres (sociales).

1 de enero de 2013

Año nuevo = 2013

Adiós 2012 Hola 2013 Feliz 2012 Mejor 2013

Síntesis: realidad ((ver)), deseo ((ver)) y esperanza ((ver))
para que cada uno encuentre el sentido de su vida.


José Pablo Descalzi
reflexiones desde el derecho

PARA PENSAR... QUE EVIDENCIAS SOBRAN !!

Del Oráculo de Gracian 

Pagarse más de intensiones que de extensiones: No consiste la perfección en la cantidad, sino en la calidad. Todo lo muy bueno fue siempre poco y raro, es descrédito lo mucho. Aun entre los hombres, los gigantes suelen ser los verdaderos enanos... La extensión sola nunca pudo exceder de medianía, y es plaga de hombres universales por querer estar en todo, estar en nada. La intensión da eminencia, y heroica si en materia sublime.